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Dr. Ulrich Hambüchen: Quo vadis, 1. Senat des BSG?

Grobe Rechtsanwendungsfehler, Missachtung des Gesetzgebers, Verfassungsverstöße

Die Rechtsprechung des 1. Senats des Bundessozialgerichts (BSG) im Leistungserbringerrecht und hier insbesondere im Krankenhausbereich bietet Anlass zu großer Sorge. Zumindest seit Mitte 2014 trifft das Gericht zunehmend Entscheidungen, die sich immer weiter von den legislatorischen Vorgaben des SGB V entfernen und im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht mehr nachvollziehbar sind. Diese Rechtsprechung bevorteilt eindeutig die Krankenkassen. Nicht nur von Krankenhäusern, auch aus der Wissenschaft und vonseiten der Rechtsanwaltschaft wird deshalb zunehmend Kritik laut. Und diese Kritik ist gerechtfertigt: Der 1. Senat des BSG geht mit einer Vielzahl seiner Entscheidungen nicht nur über den klaren Wortlaut des Gesetzes hinaus, sondern konterkariert sogar den leicht erkennbaren Willen des Gesetzgebers. Er erhebt sich zum „Nebengesetzgeber“ und verliert seine grundsätzliche Aufgabe, Recht anzuwenden, nicht neu zu erschaffen, und Streitfälle objektiv zu entscheiden, zunehmend aus den Augen. Damit verstößt er gegen den Verfassungsauftrag aus Art. 20 Absatz 3 GG und das Prinzip der Gewaltenteilung; die Erkenntnis, gerade als oberstes Bundesgericht „an Recht und Gesetz“ gebunden zu sein, scheint ihm bei einigen seiner Urteile nicht immer präsent gewesen zu sein. Zudem liegen manchen Entscheidungen des 1. Senats des BSG Feststellungen und Wertungen zugrunde, die im Hinblick auf die Vorgaben des Art. 3 Absatz 1 GG („Willkürverbot“) und dem ebenfalls daraus abzuleitenden Verbot zur Ungleichbehandlung von Normadressaten bei gleichartigen Sachverhalten nur sehr schwer verständlich sind. Die Folge ist oft eine gravierende Beschneidung der ärztlichen Therapiefreiheit mit schädlichen Auswirkungen für die Versicherten.
Anhand von neun konkreten Beispielen werden in diesem Beitrag Rechtsfehler und grundgesetzlich nicht akzeptable Kompetenzüberschreitungen des 1. Senats des BSG verdeutlicht. Gleichwohl sollen Rechtsanwender und Instanzgerichte ermutigt werden, sich weiterhin kritisch mit der BSG-Rechtsprechung auseinanderzusetzen und eigene Entscheidungswege zu gehen, ohne sich an zum Teil nicht mehr nachvollziehbare Revisionsentscheidungen gebunden zu fühlen.

1. Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden (NUB)

BSG, Urteil vom 17. November 2015 – B 1 KR 15/15 R –

Gemäß § 137c Absatz 1 Sätze 1 und 2 SGB V überprüft der G-BA auf Antrag Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, die zulasten der GKV im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden sollen, daraufhin, ob sie für eine ausreichende,zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse erforderlich sind. Ergibt die Überprüfung, dass der Nutzen einer Methode nicht hinreichend belegt ist und sie nicht das Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, erlässt der G-BA eine
entsprechende Richtlinie, wonach die Methode im Rahmen einer Krankenhausbehandlung nicht mehr zulasten der GKV erbracht werden darf. Daraus hatte die frühere BSG-Rechtsprechung geschlussfolgert, es handele sich um eine „Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt“; deshalb bräuchten innovative Verfahren keine vorherige Zulassung. Sie dürften solange zulasten der GKV angewandt werden, bis ein Ausschluss durch den G-BA erfolge.
Gerade aus dessen Monopolstellung zur Bewertung von innovativen NUB folge, dass von den Krankenkassen nicht jeder Einzelfall – womöglich sogar mit unterschiedlichen Ergebnissen – entschieden werden dürfe. Mit Urteil vom 28. Juli 2008 (B 1 KR 5/08 R) nahm das BSG einen Paradigmenwechsel vor und stellte fest, dass § 137c SGB V nicht im Sinne einer generellen Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt ausgelegt werden dürfe. Die Vorschrift setze die Geltung des Qualitätsgebots aus § 2 Absatz 1 Satz 3 SGB V auch im stationären Bereich nicht außer Kraft, sondern bewirke lediglich, dass nicht in einem generalisierten zentralisierten formellen Prüfverfahren vor Einführung von NUB im Krankenhaus deren Eignung, Erforderlichkeit und Wirtschaftlichkeit formalisiert überprüft würden, sondern die Prüfung der eingesetzten Methoden grundsätzlich präventiv durch das Krankenhaus selbst und retrospektiv lediglich im Einzelfall anlässlich von Beanstandungen durch die Krankenkasse ex post erfolge.
Nahezu einhellige Kritik an dieser Rechtsprechungsänderung: Der Wortlaut des § 137c Absatz 1 SGB V sei eindeutig, nur der G-BA habe das Verwerfungsmonopol für eine Methode. Es bestehe nicht mehr die notwendige Kongruenz zwischen Entgeltrecht und GKV-Abrechnungsebene. Zudem sei es nicht Aufgabe des (oft überforderten) MDK, Evidenzbewertungen von Methoden vorzunehmen mit der Folge regional unterschiedlicher Ergebnisse von Prüfungen. Oder anders ausgedrückt: Diese BSG-Rechtsprechung behindere nachhaltig den medizinischen Fortschritt.
Daraufhin hat der Gesetzgeber dem § 137c SGB V mit Wirkung zum 23. Juli 2015 folgenden Absatz 3 angefügt: „Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, zu denen der G-BA bisher keine Entscheidung nach Absatz 1 getroffen hat, dürfen im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden, wenn sie das Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative bieten und ihre Anwendung nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt, sie also insbesondere medizinisch indiziert und notwendig ist. Dies gilt sowohl für Methoden, für die noch kein Antrag nach Absatz 1 Satz 1 gestellt wurde, als auch für Methoden, deren Bewertung nach Absatz 1 noch nicht abgeschlossen ist.“ Zur Begründung heißt es u. a. (BR-Drucks. 641/14, Seite 148): „Es stünde mit dem Konzept der grundsätzlichen ‚Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt‘ nicht in Einklang, wenn jede einzelne Krankenkasse im Einzelfall die Kostenübernahme für eine nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgende Behandlung mit einer Methode, die das Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, mit der Begründung ablehnen könnte, der Nutzen der angewandten Methode sei noch nicht hinreichend belegt. ... Ebenso wenig wie der G-BA eine Methode mit Potenzial unmittelbar aus der Krankenhausversorgung ausschließen kann, darf eine solche negative Leistungsentscheidung stattdessen auf der Ebene der Einzelkasse erfolgen.“
Die Vorstellungen des Gesetzgebers hinsichtlich der Auslegung und Anwendung des § 137c SGB V dürften damit klar und eindeutig umrissen sein. Entgegen der Ansicht des BSG soll es eben keine Ablehnung von NUB, die das Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative bieten, auf der Ebene MDK/Krankenkasse geben; maßgeblich ist allein das Verwerfungsmonopol des G-BA. Der jetzige Vorsitzende des 1. Senats des BSG hat allerdings schon auf einem Rechtssymposium des G-BA am 16. Mai 2016 in einem Diskussionsbeitrag zu erkennen gegeben, dass sich sein Senat durch diese Gesetzesänderung nicht von der bisherigen – restriktiven – Rechtsprechung werde abringen lassen; bei den Gesetzesmaterialien handele es sich nur um eine authentische Interpretation des Gesetzgebers und diese sei nicht verbindlich. So konnte es letztlich auch nicht überraschen, dass der Senat in der Mindestmengenentscheidung vom 17. November 2015 – B 1 KR 15/15 R (RdNr. 30) ausführt: „Die in § 137 Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V angesprochenen ‚Leistungen ...‘ müssen nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats grundsätzlich bereits dem Qualitätsgebot (§ 2 Absatz 1 Satz 3 SGB V) genügen, um überhaupt zu Lasten der GKV abrechenbar zu sein (stRspr, vergleiche grundlegend BSGE 101, 177). An diesem Grundsatz hat auch die Einfügung des Absatz 3 in § 137c SGB V durch das GKV-Versorgungsstärkungsgesetz ...nichts geändert. Der Gesetzgeber hat die grundsätzliche Ausrichtung der Leistungsansprüche Versicherter am Qualitätsgebot auch bei Krankenhausbehandlung bisher nicht beseitigt.“
Dieses Beharren auf überholten Rechtspositionen zulasten der Krankenhäuser ist unverständlich, heißt es doch in der weiteren Begründung zur Einführung des § 137c Absatz 3 SGB V wörtlich (BR-Drucks. 641/14, Seite 147): „Die Neuregelung ist erforderlich, weil die Gesetzesauslegung in der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung mit dem in § 137c zum Ausdruck gebrachten Regelungsgehalt in einem Wertungswiderspruch steht. ... Bis zum Vorliegen einer abschließenden Entscheidung des G-BA bleibt es dabei, dass die Methode im Krankenhaus angewandt werden kann, insbesondere damit sie zur Versorgung
der typischerweise schwerer erkrankten Versicherten mit besonderem Bedarf nach innovativen Behandlungsalternativen weiterhin zur Verfügung steht.

Insoweit handelt es sich um eine Konkretisierung des allgemeinen Qualitätsgebots des § 2 Absatz 1 Satz 2 SGB V.“
Deutlicher kann man es nicht sagen: Wenn ein Bundesgericht dennoch bewusst und sehenden Auges von dieser mehr als klaren Aussage in einer für das Gesetzgebungsverfahren ganz maßgeblichen Drucksache abweichen, ja sogar das erklärte Gegenteil realisieren will, verletzt es den Grundsatz der Gewaltenteilung und setzt sich dem Vorwurf der „vorsätzlichen falschen Rechtsanwendung“ aus.

2. Vorstationär – „prägender sachlicher Zusammenhang“

BSG, Urteil vom 17. September 2013 – B 1 KR 2/12 R –


Der Gesetzgeber hat die vorstationäre Krankenhausbehandlung in § 115a SGB V neben der inhaltlichen auch an eine zeitliche Voraussetzung geknüpft: Die vorstationäre Behandlung ist auf längstens drei Behandlungstage innerhalb von fünf Tagen vor Beginn der stationären Behandlung begrenzt (§ 115a Absatz 2 Satz 1 SGB V). Zweck der Befristung ist die Sicherstellung, dass die ambulante vertragsärztliche Versorgung außerhalb des genannten Zeitraums durch die zugelassenen und ermächtigten Leistungserbringer Vorrang hat (BT-Drucks. 12/3608, S. 102).Der notwendige Zusammenhang zwischen vorstationärer und stationärer Behandlung wird also durch eine allseits verbindliche Legaldefinition gewährleistet. Allein den Vertragsparteien des § 115 SGB V sind hiervon abweichende Vereinbarungen gestattet (§ 115 Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 SGB V); davon ist aber – soweit ersichtlich – bislang kein Gebrauch gemacht worden.
Im Revisionsverfahren war über drei Fälle vorstationärer Krankenhausbehandlung zu befinden, in denen die Frist des § 115a Absatz 2 Satz 1 SGB V verstrichen war – es lagen jeweils mehr als fünf Tage zwischen vorstationärer und stationärer Behandlung.
Mit Urteil vom 17. September 2013 (B 1 KR 2/12 R) hat der 1. Senat des BSG – im Ergebnis richtig – festgestellt, dass die beklagte Krankenkasse die Zahlung der vorstationären Pauschalen zu Recht verweigert hat. Problematisch und rechtlich unhaltbar ist allerdings die Begründung: Richtig wäre es gewesen, den Anspruch des Krankenhauses zu verneinen, weil wegen Überschreitung der Fünf-Tages-Frist schon qua Legaldefinition keine vorstationäre Behandlung stattgefunden haben kann. Das BSG geht stattdessen von einer vorstationären Behandlung aus und wendet § 8 Absatz 2 Satz 3 Nr. 3 KHEntgG an: Eine vorstationäre Behandlung ist neben der Fallpauschale nicht gesondert berechenbar. Die Überschreitung des Zeitkorridors des § 115a Absatz 2 Satz 1 SGB V rechtfertigt das Gericht damit, dass jeweils ein prägender sachlicher Zusammenhang zwischen den Behandlungsepisoden bestanden habe, weil „sowohl die vor- als auch die vollstationäre Behandlung übergreifend einen einzigen Behandlungsfall im Sinne eines zusammenhängend behandelten Krankheitsfalles betrifft“ (RdNr. 18, 22). Auch mit dieser Entscheidung maßt sich der 1. Senat des BSG die Rolle eines „Nebengesetzgebers“ an. Zum einen wird mit einem Federstrich die legaldefinierte Fünf-Tages-Frist des § 115a Absatz 2 Satz 1 SGB V außer Kraft gesetzt und zum anderen dem  Abrechnungsausschluss des § 8 Absatz 2 Satz 3 Nr. 3 KHEntgG eine Bedeutung beigemessen, die dieser gar nicht besitzt.Denn die vorstationäre Behandlung soll nur dann nicht neben einer Fallpauschale abrechenbar sein, wenn sie in engem zeitlichem Zusammenhang mit der stationären Maßnahme erfolgt; die legaldefinierte Fünf-Tages-Frist ist inhärenter Bestandteil des Abrechnungsausschlusses. Vor allem aber das neu geschaffene Abrechnungshindernis „betrifft übergreifend einen einzigen Behandlungsfall“ stellt die Krankenhäuser vor erhebliche Probleme: Galt bislang das wohlabgewogene Verhältnis zwischen § 115a SGB V, § 8 KHEntgG und den Regelungen der FPV, ist nach dieser Rechtsprechung nun eine schwammige und nicht näher definierte Begrifflichkeit maßgeblich, der erhebliche und vor allem unnötige Abgrenzungsschwierigkeiten innewohnen.
Im Ergebnis führt der 1. Senat des BSG zulasten der Krankenhäuser eine neue Variante der Fallzusammenführung ein, die weder vom Gesetz noch von den Parteien der FPV vorgesehen ist. Und die Krankenkassen machen von diesem Geschenk in großem Stil Gebrauch ...

3. Altersgrenze „Geriatrische frührehabilitative Komplexbehandlung“

BSG, Urteil vom 23. Juni 2015 – B 1 KR 21/14 R –

Nach ständiger Rechtsprechung des BSG kann eine Vergütungsregelung, die für die routinemäßige Abwicklung von zahlreichen Behandlungsfällen vorgesehen ist, ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie allgemein streng nach ihrem Wortlaut sowie den dazu vereinbarten Anwendungsregeln gehandhabt wird und keinen Spielraum für weitere Bewertungen sowie Abwägungen belässt. Demgemäß sind Vergütungsregelungen stets eng nach ihrem Wortlaut und allenfalls ergänzend nach ihrem systematischen Zusammenhang auszulegen; Bewertungen und Bewertungsrelationen bleiben außer Betracht. Da das DRG-basierte Vergütungssystem vom Gesetzgeber als jährlich weiter zu entwickelndes und damit „lernendes“ System angelegt ist, sind bei zutage tretenden Unrichtigkeiten oder Fehlsteuerungen in erster Linie die Vertragsparteien berufen, diese mit Wirkung für die Zukunft zu beseitigen (BSG, Urteil vom 8. November 2011 – B 1 KR 8/11 R – RdNr. 27 m. zahlr. weit. Nachw., BSGE 109, 236-254 = SozR 4-5560 § 17b Nr. 2). Eine damals 57-jährige Versicherte mit erheblichen somatischen und schweren kognitiven Funktionseinschränkungen wurde wegen eines Schlaganfalls mit Frührehabilitation stationär behandelt. Im Urteil vom 23. Juni 2015 – B 1 KR 21/14 R – hielt der 1. Senat des BSG die vom Krankenhaus kodierte OPS-Ziffer 8-550.1 (geriatrische frührehabilitative Komplexbehandlung) für unzutreffend, weil zur Abrechnung dieser Ziffer regelmäßig ein Alter von 70 Jahren zu fordern sei, zumindest aber ein Alter von 60 Jahren in Verbindung mit plausibilisierenden Angaben (Leitsatz 1 und RdNr. 20). Die Tatsache, dass im maßgeblichen OPS-Text keinerlei Altersfestlegung erfolgt ist und solche Abrechnungsvorschriften „streng nach ihrem Wortlaut sowie den dazu vereinbarten Anwendungsregeln“ anzuwenden sind, ließ den Senat unbeeindruckt: „Die notwendige Grenzziehung zwischen geriatrischer und sonstiger, insbesondere etwa neurologisch-neurochirurgischer frührehabilitativer Komplexbehandlung ist mangels ausdrücklicher rechtlich exakt vorgegebener Grenzwerte anhand der medizinischen Ausrichtung der jeweiligen Frührehabilitation vorzunehmen. Das entspricht auch dem Grundsatz, dass der OPS – soweit keine abweichenden rechtlichen Vorgaben bestehen – Operationen und Prozeduren unter Verwendung medizinischer Begriffe mit dem Sinngehalt definiert und strukturiert, der ihnen im medizinisch-wissenschaftlichen Sprachgebrauch beigemessen wird“ (RdNr. 18).
Mit recht konfusen Argumentationsversuchen wird sodann die Regelaltersgrenze von 70 Jahren für die OPS-Ziffer 8-550 festgelegt (RdNr. 20). Müssen wir bald auch noch mit anderen Altersbegrenzungen in der kurativen Medizin rechnen? Wieder einmal schert sich der 1. Senat des BSG nicht um seine ständige und die inhaltsgleiche Rechtsprechung anderer BSG-Senate. Er fügt Altersgrenzen in eine OPS-Ziffer ein, die dort nicht vorgesehen sind, und nimmt damit schon nach seiner eigenen Auffassung grundsätzlich verbotene „Bewertungen und Bewertungsrelationen“ vor, zumal noch mit äußerst schwacher Begründung. Und er erledigt erneut ein fremdes Geschäft, denn „bei zutage tretenden Unrichtigkeiten oder Fehlsteuerungen sind in erster Linie die Vertragsparteien berufen, diese mit Wirkung für die Zukunft zu beseitigen“, nicht aber die Rechtsprechung.

4. Wirtschaftlichkeitsgebot – fiktives wirtschaftliches Alternativverhalten

BSG, Urteil vom 1. Juli 2014 – B 1 KR 62/12 R – u. a.

Nach § 12 Absatz 1 SGB V müssen GKV-Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen. Es bestehen keine Zweifel, dass dies eine der Grundvoraussetzungen des Leistungs- und auch des Leistungserbringerrechts ist; seine Konkretisierung erhält dieses Prinzip aber jeweils in den besonderen Teilen des SGB V. Die jüngere Rechtsprechung des 1. Senat des BSG misst dem Wirtschaftlichkeitsgebot oft jedoch eine „überragende Bedeutung“ bei, ohne spezialgesetzlichen Wertentscheidungen und Grundsätzen wie zum Beispiel in §§ 107 ff. oder §§ 275 ff. SGB V gebührende Beachtung zu schenken – das Wirtschaftlichkeitsgebot wird damit zu einer Art „Totschlagsargument“ umfunktioniert. Selbst vor der Vertragsautonomie der Partner des Gesundheitswesens macht das Gericht nicht halt, sondern maßt sich Eingriffe in deren Entscheidungsfreiheit an: So soll § 9 Satz 2 FPV mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot unvereinbar sein, weil eine Abrechnung von Fallpauschalen verwaltungspraktikabel auch pro rata temporis möglich sei (Urteil vom 14. Oktober 2014 – B 1 KR 18/13 R –, Leitsatz und RdNr. 18), und ebenso dürften Verträge über Krankenhausbehandlung nach § 112 SGB V keine materiellen Einwendungsausschlüsse im Widerspruch zum Wirtschaftlichkeitsgebot festsetzen (Urteil vom 13. November 2012 – B 1 KR 27/11 R –, Leitsatz 2). Auch hier fungiert der 1. Senat des BSG wieder als „Nebengesetzgeber“ und es bleibt unerfindlich, warum die Partner des Gesundheitswesens derart in ihren Kompetenzen beschnitten werden – wo bleibt der Respekt der 3. Gewalt vor der wohldurchdachten Grundentscheidung des Gesetzgebers, den Akteuren des GKV-Systems eine weitreichende vertragliche Gestaltungsfreiheit einzuräumen?
Besonders deutlich wird die Kompetenzüberschreitung des 1. Senats des BSG im Hinblick auf die Erfindung des fiktiven wirtschaftlichen Alternativverhaltens: Ein Versicherter wurde wegen akuten Herzinfarkts zehn Tage stationär behandelt und eine Woche nach der Entlassung erneut stationär aufgenommen, um eine zuvor schon angedachte Linksherzkatheteruntersuchung mit Koronarangiografie durchzuführen. Das BSG bemängelte zunächst – zu Recht – die unzureichende Dokumentation des Krankenhauses, verwies den Rechtsstreit zur weiteren Aufklärung an das LSG zurück und stellte im 1. Leitsatz seiner Entscheidung fest: „Behandelt ein Krankenhaus einen Versicherten unwirtschaftlich, kann es auch nach Einführung des diagnose-orientierten Fallpauschalensystems von der Krankenkasse allenfalls die Vergütung beanspruchen, die bei fiktivem wirtschaftlichem Alternativverhalten angefallen wäre“ (Urteil vom 1. Juli 2014 – B 1 KR 62/12 R –, konkretisiert in RdNr. 12 ff.). Bis zum Jahresende 2016 hat das BSG diese Rechtsfigur in insgesamt zehn weiteren Entscheidungen kontinuierlich weiterentwickelt, zudem noch das Schlagwort vom „unerlaubten Fallsplitting“ aus der Taufe gehoben und im Ergebnis damit erhebliches neues Streitpotenzial zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern geschaffen.
Diese Erfindung des 1. Senats des BSG ist unter zwei Gesichtspunkten höchst problematisch: Die Rechtsfigur des fiktiven wirtschaftlichen Alternativverhaltens ist im Gesetz gar nicht vorgesehen; das Gericht agiert erneut als nicht-autorisierter „Nebengesetzgeber“. Gemäß § 17b Absatz 2 Satz 1 KHG vereinbaren die Partner des Gesundheitswesens ein Vergütungssystem, seine jährliche Weiterentwicklung und Anpassung, insbesondere an medizinische Entwicklungen, Kostenentwicklungen, Verweildauerverkürzungen und Leistungsverlagerungen zu und von anderen Versorgungsbereichen und die Abrechnungsbestimmungen.
Ein Ausfluss dieser Regelungskompetenz ist die FPV, die regelmäßig angepasst wird und in der u. a. auch die maßgeblichen Tatbestände zur Fallzusammenführung aufgeführt sind. Anlass, diesen Katalog zu erweitern, haben die Vertragsparteien nicht gesehen, insbesondere nicht im Hinblick auf ein „unwirtschaftliches Fallsplitting“; dann steht dem BSG insoweit ebenfalls keine Regelungsbefugnis zu. Auch hier wird wieder das Wirtschaftlichkeitsgebot – ohne jede nähere Begründung – bemüht, um eine weder vom Gesetz noch von den Akteuren des GKV-Systems vorgesehene „Knechtung“ der Krankenhäuser zu legitimieren. Zum anderen führt diese neue Rechtsfigur zu verstärkter Prüftätigkeit des MDK im Krankenhaus: Denn für die Krankenkassen ist jedes „verbotene Fallsplitting“ bares Geld wert. Dabei wird gerne übersehen, dass der MDK gemäß § 275 Absatz 5 Satz 2 SGB V grundsätzlich nicht berechtigt ist, in die ärztliche Behandlung einzugreifen. Mit dem Argument „unwirtschaftliches Verhalten“ tut er aber gerade das; folglich ist im Krankenhaus medizinisch nur noch das möglich, was wirtschaftlich am günstigsten ist. Mit dieser rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise höhlt das BSG in gravierender Weise den Grundsatz der Therapiefreiheit aus.

5. Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit

BSG, Urteil vom 1. Juli 2014 – B 1 KR 29/13 R – u. a. sowie Urteil vom 25. Oktober 2016 – B 1 KR 22/16 – u. a.

Gemäß § 275 Absatz 1 Nr. 1 SGB V sind die Krankenkassen ... verpflichtet, bei Erbringung von Leistungen, insbesondere zur Prüfung von Voraussetzungen, Art und Umfang der Leistung sowie bei Auffälligkeiten zur Prüfung der ordnungsgemäßen Abrechnung eine gutachtliche Stellungnahme des MDK einzuholen.
Bis Mitte 2014 haben sich dazu beide damals zuständigen Senate des BSG folgender Definition bedient: „Es liegen Auffälligkeiten vor, wenn die Abrechnung und/oder die vom Krankenhaus zur ordnungsgemäßen Abrechnung vollständig mitgeteilten Behandlungsdaten und/oder weitere zulässig von der Krankenkasse verwertbare Informationen Fragen nach der – insbesondere sachlich-rechnerischen – Richtigkeit der Krankenhausabrechnung und/oder nach der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots aufwerfen, die die Krankenkasse von sich aus ohne weitere medizinische Sachverhaltsermittlung und -bewertung durch den MDK nicht beantworten kann“ (so zuletzt 1. Senat des BSG, Urteil vom 17. Dezember 2013 – B 1 KR 52/12 R –, RdNr. 11).
Im Juli 2014 nahm der 1. Senat des BSG einen Paradigmenwechsel vor, ohne sich auch nur mit einem einzigen Wort von seiner bisherigen Rechtsprechung zur Auffälligkeitsprüfung zu verabschieden, und führte als neues Rechtsinstitut ohne Vorankündigung und für die GKV-Welt völlig überraschend die Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit von Krankenhausrechnungen ein (Urteil vom 1. Juli 2014 – B 1 KR 29/13 R – u. a.). In allen jetzt entschiedenen Fällen hatten die Krankenkassen expressis verbis Auffälligkeitsprüfungen nach § 275 Absatz 1 SGB V durchgeführt (etwas anderes gab es auch gar nicht) und den MDK entsprechend beauftragt, zum Teil war auch schon die Sechs-Wochen-Frist des § 275 Absatz 1c Satz 2 SGB V abgelaufen. Dennoch meinte das BSG nun: „Das Recht auf Überprüfung einer Krankenhausrechnung auf sachlich-rechnerische Richtigkeit besteht neben dem Recht zur Auffälligkeitsprüfung.“

Verweildauerprüfungen wurden ab sofort als Auffälligkeitsprüfungen gewertet und Kodierungsfragen (Prüfung Haupt- und Nebendiagnosen, Prozeduren ...) als sachlich-rechnerische Richtigkeitsprüfungen angesehen. Der 1. Senat des BSG eröffnete den Krankenkassen damit ein im Gesetz nicht vorgesehenes unbefristetes Prüfrecht und verneinte für diese neue Prüfart das Recht der Krankenhäuser auf eine Aufwandspauschale bei im Ergebnis erfolgloser Prüfung. Hintergrund: Die Richter des 1. Senat des BSG missbilligen die mit der Schaffung des § 275 Absatz 1c SGB V getroffene Grundentscheidung des Gesetzgebers und versuchen in möglichst vielen Fällen, den Anwendungsbereich der Aufwandspauschale contra legem einzuschränken (vergleiche auch nachfolgend Punkt 6). Die Kritik gegen diese nicht nachvollziehbare Differenzierung war und ist vielfältig; zahlreiche Instanzgerichte folgten dem Revisionsgericht nicht. Auch verfassungsrechtlich hat der 1. Senat des BSG damit einen „kapitalen Bock geschossen“ und Art. 101 Absatz 1 Satz 2 GG verletzt, nämlich die Garantie des gesetzlichen Richters. Zum damaligen Entscheidungszeitpunkt Juli 2014 war auch noch der 3. Senat des BSG für das Leistungserbringerrecht „Krankenhaus“ zuständig und dieser hatte mit Urteil vom 18. Juli 2013 – B 3 KR 22/12 R –, RdNr. 16) eine mit dem 1. Senat wortgleich (siehe oben, Urteil vom 17. Dezember 2013) abgestimmte Definition der Auffälligkeit vorgenommen.
Hiervon abzuweichen hätte gemäß § 41 Absatz 2 SGG zwingend eine Vorlage an den Großen Senat des BSG erforderlich gemacht; dies hat der 1. Senat pflichtwidrig unterlassen. Das BVerfG hat wiederholt entschieden, dass jemand auch dadurch seinem gesetzlichen Richter entzogen wird, dass der Senat eines obersten Bundesgerichts die Verpflichtung zur Vorlage an den Großen Senat außer Acht lässt (BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 2 BvR 1401/05 – RdNr. 2 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Wegen der Kritikpunkte von Rechtsprechung und Literatur im Einzelnen soll auf ein Gutachten von Hambüchen1) verwiesen werden, hier nur ein summarischer Überblick:

– Die BSG-Rechtsprechung widerspricht den klaren und eindeutigen Vorschriften des SGB V zur Rechnungsprüfung und zur Beteiligung des MDK hieran; sie steht in Widerspruch zu dem in mehreren Gesetzesnovellen geäußerten Willen des Gesetzgebers.

       – Die Differenzierung zwischen einer Auffälligkeitsprüfung wegen Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots und einer Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit bei Kodierfragen ist weder durch eine gesetzliche Grundlage gedeckt noch unter dem Blickwinkel der Sinnhaftigkeit oder der rdnungspolitischen Vernunft verständlich – sie wird schlichtweg contra legem vorgenommen.

– Die Annahme des BSG, das Überprüfungsrecht von Krankenhausabrechnungen auf sachlich-rechnerische Richtigkeit mit Hilfe des MDK unterliege einem eigenen Prüfregime, ist falsch; Hinweise auf Prüfregeln des BGB oder gar auf § 301 SGB V sind offensichtlich verfehlt, denn dort wird der MDKüberhaupt nicht erwähnt.

– Die Rechtsfigur „Prüfung der sachlich-rechnerische Richtigkeit einer Krankenhausabrechnung“ nach § 301 SGB V widerspricht den eindeutigen Vorgaben des Datenschutzes, den Krankenhäusern wird also Verbotenes abverlangt.

– Das BSG hat den Widerspruch zur eigenen Rechtsprechung betr. Maßgeblichkeit des Prüfgrundes niemals aufgeklärt oder erläutert, warum es sich bei den bislang von ihm entschiedenen Fällen um Prüfungen der sachlich-rechnerischen Richtigkeit gehandelt haben soll, obwohl die Krankenkassen jeweils konkret Auffälligkeitsprüfungen veranlasst hatten; zudem war auch von den jeweiligen Vorinstanzen revisionsrechtlich verbindlich (§ 163 SGG!!) festgestellt worden, dass es sich um Prüfungen iSv § 275 Absatz 1 SGB V gehandelt hat.

– Schlichtweg unverständlich ist die Tatsache, dass der 1. Senat des BSG seine neue Rechtsfigur nicht – wie bei Revisionsgerichten allgemein üblich – im Wege der „Ankündigungsrechtsprechung“ verlautbart, sondern unmittelbar und „ohne Vorwarnung“ auf weit zurückliegende Fälle angewandt hat – dies ist ein krasser Verstoß gegen das auch Bundesgerichte bindende verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot bei gravierender und nicht vorhersehbarer Änderung der Rechtsprechung.

– Mit Wirkung zum Jahresbeginn 2016 hat der Gesetzgeber versucht, diesem Spuk ein Ende zu bereiten, indem er eine Regelung als Satz 4 in § 257 Absatz 1c SGB V anfügte: „Als Prüfung nach Satz 1 ist jede Prüfung der Abrechnung eines Krankenhauses anzusehen, mit der die Krankenkasse den MDK beauftragt und die eine Datenerhebung durch den MDK beim Krankenhaus erfordert.“ Maßgeblich hierfür war vor allem die Erwägung, dass die krude Rechtsauffassung des BSG  im Gesetz keine Stütze findet (BT-Drucks. 18/6586, Seite 110).
Mit seinen Entscheidungen zur Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit hat der 1. Senat des BSG das ohnehin schon angespannte Verhältnis zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen weiter vergiftet. Nicht nur die leicht erkennbare Zielrichtung des Gerichts, gesetzlich verbriefte Ansprüche der Krankenhäuser zu beschneiden, sondern auch die dabei benutze Diktion werden als entlarvend empfunden:

– Urteil vom 1. Juli 2014, RdNr. 23: „Soweit das Krankenhaus dagegen dem MDK lediglich im Rahmen der Abklärung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit der Abrechnung entsprechend seinen bestehenden Mitwirkungsobliegenheiten oder -pflichten die Möglichkeit eröffnet, die Behandlungsunterlagen einzusehen und/oder eine Krankenhausbegehung durchzuführen, findet § 275 Absatz 1c Satz 3 SGB V keine Anwendung. ... Denn es handelt sich nicht um eine Auffälligkeitsprüfung, sondern um eine Mitwirkung des MDK zugunsten des beweisbelasteten Krankenhauses, um diesem die Möglichkeit zu eröffnen, seinen aus § 301 SGB V abzuleitenden Informationsobliegenheiten ... zu entsprechen.“ Jeder im GKV-System weiß, dass Krankenhäuser den MDK nicht einschalten können, nur offensichtlich das BSG nicht.

– Urteil vom 14. Oktober 2014 – B 1 KR 26/13 R –, RdNr. 17: „Es entspricht nicht nur den gesetzlichen Vorgaben (§ 301 Absatz 1 SGB V), sondern den eigenen Interessen des Krankenhauses, der Krankenkasse die entsprechenden Sachverhalte vollständig und nachvollziehbar mitzuteilen, die es zu seiner Auslegung der Abrechnungsvorschriften veranlasst haben. Nur so beugt das Krankenhaus einer Irreführung und darauf beruhender täuschungsbedingter ungerechtfertigter Vermögensverfügung der Krankenkasse vor, ermöglicht der Krankenkasse die sachlich-rechnerische Richtigkeitskontrolle und schafft damit die für die Zusammenarbeit unerlässliche Vertrauensbasis.“ Kommentar überflüssig!

– Terminbericht des 1. Senats des BSG vom 26. Oktober 2016, Fall 4: „Das Prüfungsrecht entspricht seit jeher den allgemeinen Grundsätzen der Rechnungsprüfung des Bürgerlichen Rechts. Diese gelten entsprechend für Abrechnungen der Krankenhäuser. ... Das Gesetz begünstigt jedenfalls bis zum Ablauf des 31. Dezember 2015 keine in tatsächlicher Hinsicht möglicherweise unzutreffenden, irreführenden, vermögenschädigenden oder gar strafrechtlich relevanten Abrechnungen, indem es hierbei unzutreffende Angaben durch ein zeitliches Prüffenster von sechs Wochen und anschließende Verwertungsverbote vor Entdeckung schützt.“ Hier wurde nicht nur schnell einmal die angebliche Rechtsgrundlage für das neue Rechtsinstitut ausgetauscht, sondern erneut betont, dass sich der 1. Senat des BSG als Hüter der Interessen der Krankenkassen sieht, die er vor drohendem Abrechnungsbetrug der Krankenhäuser schützen muss.

– Urteil vom 25. Oktober 2016 – B 1 KR 22/16 R –, RdNr. 25: „Das Krankenhaus ... darf sich in entsprechender Anwendung des § 276 Absatz 2 SGB V wie bei Auffälligkeitsprüfungen (vergleiche § 275 Absatz 1 Nr. 1 SGB V) zur Erfüllung dieser Verpflichtungen des MDK bedienen.“ Deutlicher kann man nicht ausdrücken, dass man die gesetzliche Systematik nicht verstanden hat.

Mit weiteren Entscheidungen vom 25. Oktober 2016 sowie vom 28. März 2017 – B 1 KR 23/16 R – hat das Gericht seine tendenziöse Rechtsprechung fortgeführt. Gegen einige dieser Entscheidungen ist Verfassungsbeschwerde erhoben worden (u. a. Az. 1 BvR 318/17).
Es ist nicht nur die Tatsache, dass sich der 1. Senat des BSG wieder einmal massiv als „Nebengesetzgeber“ betätigt; vor allem die Offensichtlichkeit, mit der das Gericht zugunsten der Krankenkassenseite agiert, ist an diesem Fall besonders bemerkenswert.
Wer so subjektiv Recht spricht, muss erhebliche Probleme mit dem Willkürverbot des Art. 3 Absatz 1 GG fürchten und setzt sich dem Vorwurf der „vorsätzlichen falschen Rechtsanwendung“ aus. Die Krankenkassen indes haben das unerwartete Geschenk gerne angenommen und verlangen nun in zahlreichen
Fällen gezahlte Aufwandspauschalen für vier Jahre zurück. Es liegt auf der Hand, dass dies für zunehmende Verbitterung auf der Krankenhausseite sorgt; denn für alle Beteiligten war „eigentlich“ sonnenklar, dass vor dem 1. Juli 2014 gezahlte Aufwandspauschalen nach dem Gesetz zu Recht entrichtet worden sind. Das Verhalten der Krankenkassen ist grob treuwidrig und mit der Absichtserklärung des § 1 PrüfvV unvereinbar; allein maßgeblich hierfür ist die willkürliche Rechtsschöpfung des 1. Senats des BSG.

6. Keine Aufwandspauschale in Fällen nach § 115 b SGB V

BSG, Urteil vom 1. Juli 2014 – B 1 KR 1/13 R –


Mit dieser Entscheidung hat der 1. Senat des BSG erneut contra legem den Anwendungsbereich für die Zahlung von Aufwandspauschalen eingeschränkt. Seine Argumentation ist frappierend: „Das spezielle Prüfregime der Vergütung ambulanter Operationen im Krankenhaus schließt es aus, hierauf die Anforderungen
für Auffälligkeitsprüfungen von Krankenhausabrechnungen zu übertragen“ (Leitsatz 3 und RdNr. 23 f.). Offensichtlich hatte das Gericht ein wenig den Überblick verloren – § 115b Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V spricht von einem „einheitlichen Vergütungssystem für Krankenhäuser und Vertragsärzte“, nicht
von einem eigenständigen Prüfregime. Das wäre auch unsinnig, denn die allgemeine Überprüfung von GKV-Leistungen erfolgt nach § 275 Absatz 1 Nr. 1 SGB V „bei der Erbringung von Leistungen, insbesondere zur Prüfung von Voraussetzungen, Art und Umfang der Leistung, sowie bei Auffälligkeiten zur Prüfung der ordnungsgemäßen Abrechnung“. Hierzu zählt natürlich auch die Leistungserbringung nach § 115b SGB V, denn es handelt sich um Krankenhausbehandlung, die nach § 39 Absatz 1 Satz 1 SGB V vollstationär, stationsäquivalent, teilstationär, vor- und nachstationär sowie ambulant erbracht werden kann. Auch dies ist wieder eine tendenziöse Entscheidung, die die Systematik des SGB V konterkariert, nur um im Ergebnis eine weitere Einschränkung des Rechts auf Zahlung einer Aufwandspauschale statuieren zu können.

7. § 301 Absatz 1 Nr. 8 SGB V – Mitteilung von Reha-Leistungen

BSG, Urteil vom 14. Oktober 2014 – B 1 KR 26/13 R – u. a.

Krankenhäuser müssen Krankenkassen gemäß § 301 SGB V bestimmte Informationen im Datenträgeraustausch zukommen lassen. § 301 Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 SGB V sah u. a. auch die Übermittlung von „Angaben über die im jeweiligen Krankenhaus durchgeführten Leistungen zur medizinischen Rehabilitation und ergänzende Leistungen ...“ vor. Dazu hat der 1. Senat des BSG in der o. a. Entscheidung – es handelte sich um die Abrechnung der OPS-Ziffer 8-550 – Folgendes festgestellt (Leitsatz): „Beansprucht ein Krankenhaus Vergütung für eine geriatrische frührehabilitative Komplexbehandlung Versicherter, obliegt es ihm, die Krankenkasse über die durchgeführten Leistungen zur medizinischen Rehabilitation zu informieren.“ Dieser Satz erstaunt, zumal das Krankenhaus unstrittig alle für die Abrechnung der OPS-Ziffer 8-550 erforderlichen Unterlagen übermittelt hatte. Zur näheren Begründung führte das BSG aus (RdNr. 18): „Die Beklagte hatte Anhaltspunkte für die sachlich-rechnerische Unrichtigkeit der Abrechnung oder zumindest für die Verletzung der Informationsobliegenheiten der Klägerin. Denn die Klägerin machte keine Angaben zu den durchgeführten Leistungen zur medizinischen Rehabilitation (§ 301 Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 SGB V). Die Krankenkassen benötigen die in § 301 Absatz 1 SGB V genannten Angaben zur Durchführung ihrer Aufgaben, insbesondere für eine ordnungsgemäße Abrechnung, für die Überprüfung der Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung und der Verweildauer sowie für Wirtschaftlichkeitsprüfungen der Krankenhäuser.“
Diese wieder einmal zum Nachteil eines Krankenhauses ergangene Entscheidung ist ersichtlich falsch, worauf der Bundesverband der Geriatrie in seiner Stellungnahme aus dem April 2015 deutlich hinweist: „Nach § 39 SGB V gehört zur Krankenhausbehandlung die Frührehabilitation, nicht die medizinische
Rehabilitation. Das BSG verwendet beide Begriffe inhaltlich inkonsequent und nicht nachvollziehbar. ... Die Rechnung eines Krankenhauses ist dann vollständig, wenn die Leistungen des OPS 8-550 ordnungsgemäß erbracht und anschließend korrekt und vollständig übermittelt wurden. ... Der OPS 8-550 enthält somit alle Angaben, die nach der Rechtsprechung des BSG gemäß § 301 SGB V an die Krankenkasse zu übermitteln sind. ... Somit ist auch die Fälligkeit der Rechnung gegeben.“ Mit anderen Worten: Mit der Schaffung des OPS 8-550 hat sich § 301 Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 SGB V überlebt. Der Gesetzgeber hat dieser Rechtslage inzwischen Rechnung getragen und die Vorschrift durch das HHVG mit Wirkung zum 11. April 2017 entsprechend geändert.
Die Tatsache, dass das BSG bei der Rechtsanwendung in Fällen der geriatrischen frührehabilitativen Komplexbehandlung einen „groben Bock geschossen“ hat, mag entschuldbar sein, zumal der Gesetzgeber die Problematik inzwischen bereinigen konnte. Störend werden aber die Arroganz und Chuzpe der verantwortlichen Richter empfunden, die ohne großes Nachdenken neue Hürden aufrichteten, die die Krankenhäuser zur korrekten Durchsetzung ihrer Forderungen zu überwinden hatten.
Dies gilt umso mehr, als die (falschen) Urteile des BSG diverse Krankenkassen derzeit veranlassen, bei den Krankenhäusern vier Jahre rückwirkend medizinische Reha-Unterlagen anzufordern, obwohl alle früheren Rechnungen bereits vollständig bezahlt sind. Als Grund wird angegeben: Die damalige Datenlieferung war unvollständig. Ein solch unsolidarisches Verhalten von Krankenkassen ist unverständlich (§ 1 PrüfvV), verursacht in den betroffenen Krankenhäusern gleichwohl erheblichen Ärger. Dabei sind derartige Anforderungen „nach § 301 Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 SGB V“ aus zwei Gründen unsinnig. Zum einen werden sie durch eine falsche und inzwischen durch Gesetzesänderung überholte BSG-Rechtsprechung „gestützt“ und zum zweiten ist § 362 Absatz 1 BGB zu beachten: Ein Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Mit anderen Worten – durch die kassenseitige
Erfüllung (Zahlung des jeweiligen Rechnungsbetrages) besteht kein Schuldverhältnis mehr, aufgrund dessen Daten nachzuliefern sein könnten. Die Anforderungen der Kassen sind also reine Schikane und allein zurückzuführen auf eine falsche und unausgewogene BSG-Rechtsprechung.

8. Korrektur einer Schlussrechnung

BSG, Urteil vom 5. Juli 2016 – B 1 KR 40/15 R –

Der 1. Senat des BSG differenziert bei der Frage der Verwirkung von Rechtsansprüchen in einer unerträglichen und das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Absatz 1 GG eklatant verletzenden Weise zulasten der Krankenhäuser. Allgemeine Rechtsauffassung aller Senate des BSG und damit auch des 1. Senats ist, dass das Rechtsinstitut der Verwirkung als ergänzende Regelung innerhalb der kurzen vierjährigen Verjährungsfrist des Leistungserbringerrechts grundsätzlich nicht passt. Es findet nur in besonderen, engen Ausnahmekonstellationen Anwendung (vergleiche u.a. BSG, Urteil vom 21. April 2015 – B 1 KR 7/15 R –, RdNr. 16 mit weiteren Nachweisen). In Anwendung dieser Grundsätze hat der 1. Senat in der genannten Entscheidung befunden (Leitsatz): „Ein Krankenhaus kann gegenüber einem Anspruch der Krankenkasse auf Erstattung ohne Rechtsgrund geleisteter Krankenhausvergütung den Einwand unzulässiger Rechtsausübung nicht auf den Zeitablauf stützen.“ Das bedeutet, dass Krankenkassen grundsätzlich vier Jahre rückwirkend Rechnungen des Krankenhauses überprüfen und Erstattungsforderungen geltend machen können.
Gilt das auch in umgekehrter Richtung, also wenn Krankenhäuser zuvor vergessene oder falsch gewichtete Leistungen nachkodieren möchten? Diese Frage verneint der 1. Senat des BSG mit folgender abenteuerlichen Begründung (Urteil vom 5. Juli 2016 – B 1 KR 40/15 R – RdNr. 21): „Als ein Verwirkungsverhalten wertet der erkennende Senat regelmäßig die vorbehaltlose Erteilung einer nicht offensichtlich unschlüssigen Schlussrechnung eines Krankenhauses. Eine Vertrauensgrundlage entsteht in der Regel im Anschluss hieran, wenn das Krankenhaus eine Nachforderung weder im gerade laufenden noch nachfolgenden vollen Haushaltsjahr der Krankenkasse geltend macht. Der Vertrauenstatbestand erwächst daraus, dass die Krankenkasse regelhaft
darauf vertraut, dass das Krankenhaus insoweit keine weiteren Nachforderungen erhebt. Hieran richtet sie ihr Verhalten aus, indem sie davon Abstand nimmt, die Abrechnung als zweifelhaft zu behandeln und – im Kontext sonstiger streitiger Forderungen – dafür haushaltsrechtlich relevante Vorkehrungen zu treffen ...“ Es fällt schwer anzunehmen, dass sich das BSG hier von sachlich fundierten Erwägungen hat leiten lassen. Vertraut nicht auch das Krankenhaus darauf, dass keine Nachforderungen mehr erfolgen? Muss nicht auch das Krankenhaus Budget- und haushaltsrechtlich relevante Vorkehrungen treffen? Bestimmt nicht sogar die PrüfvV, dass Verfahren zur Rechnungsüberprüfung allseits in möglichst überschaubaren Zeitabschnitten durchgeführt werden? Es fällt dem Verfasser sehr schwer zu glauben, dass diese BSG-Rechtsprechung vor dem BVerfG Bestand haben kann, denn Art. 3 Absatz 1 GG ist immer dann verletzt, wenn zwischen vergleichbaren Normadressaten keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Ein solch nachvollziehbares Differenzierungskriterium zeigt der 1. Senat des BSG jedenfalls nicht auf.
Inzwischen hat der 1. Senat des BSG seine ungleich gewichtete Rechtsprechung wieder etwas modifiziert und im Urteil vom 23. Mai 2017 (B 1 KR 27/16 R, RdNr. 15) überraschend ausgeführt: „Streitet ein Krankenhaus über die sachlich-rechnerische Richtigkeit der Vergütung und legt es hierbei den vollständigen Behandlungsablauf offen, kann es nicht gehindert sein, im Laufe des Rechtsstreits zur Begründung seiner Forderung eine nach dem tatsächlichen Ablauf unzutreffende Kodierung gegen eine zutreffende Kodierung auszutauschen ...“

9. Zur „Vernichtung“ des Bayerischen Landessozialgerichts

BSG, Urteil vom 25. Oktober 2016 – B 1 KR 9/16 R –

In diesem Verfahren hatte das Bayerische Landessozialgericht (LSG) eine Pflegesatzvereinbarung dahingehend interpretiert, dass sie in ihrem § 12 eine zweistufige Fälligkeit regele. Die „Anspruchsfälligkeit“ erlaube der Krankenkasse im Falle eines streitigen Anspruchs nur, die behauptete Überzahlung als öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch einzuklagen. Der konkret zu erstattende Betrag werde jedoch erst drei Wochen nach Rechtskraft des insoweit zusprechenden Urteils „zahlungsfällig“.
Eine wirksame Aufrechnung setze aber auch die „Zahlungsfälligkeit“ voraus. Der 1. Senat des BSG hat das LSG-Urteil geändert und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Bayerischen LSG zurückverwiesen (RdNr. 37): „Dem vorbefassten Spruchkörper des LSG sind nicht nur lediglich Rechtsfehler unterlaufen, die den erkennenden Senat zur Zurückverweisung der Sache zwingen.
Der in dessen Entscheidung liegende gezielte Versuch, ein Aufrechnungsverbot für nicht liquide Forderungen zulasten der Beklagten zu begründen, lässt befürchten, dass es dem Vordergericht schwerfallen wird, sich die rechtliche Beurteilung, die zur Aufhebung des LSG-Urteils führt, voll zu eigen zu machen. Denn dieser Versuch beruht nicht allein auf einem fehlerhaften Verständnis des § 18 KHEntgG, sondern auch auf einer objektiv willkürlichen Auslegung von § 12 Pflegesatzvereinbarung ...“
In der Sache mag man dem BSG Recht geben, nicht aber in seiner weit überschießenden Diktion. Der Grundsatz des „judicial self-restraint“, also der richterlichen Selbstbeschränkung, scheint dem 1. Senat des BSG völlig fremd zu sein. Hat er es wirklich nötig, ein Instanzgericht so abzukanzeln? Ist es wirklich erforderlich, eine Zurückverweisung mit dem „gezielten Versuch der Rechtsbeugung“ zu begründen? Wer in seinen eigenen Entscheidungen – wie der 1. Senat des BSG – erkennbar eine Beteiligtenseite präferiert, der sollte sich bei der Beurteilung von Fremdentscheidungen deutlich mehr Zurückhaltung
auferlegen.

Resümee

Einzelne der geschilderten Fallbeispiele mögen mit mangelnder Kenntnis der Feinheiten des GKV-Abrechnungssystems zu begründen sein, doch dem Gros der Urteile ist eine konkrete Tendenz inhärent: Der 1. Senat des BSG bevorteilt in Abrechnungsstreitigkeiten ganz offensichtlich die Krankenkassenseite. Er übernimmt häufig die Rolle eines „Nebengesetzgebers“, um seine Vorstellungen an die Stelle der Wertungen des Gesetzgebers zu setzen. Zudem scheinen ihm das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot und die Pflicht zur Objektivität eines Bundesgerichts nicht immer ganz präsent zu sein: In der Zeit
von Juli 2014 bis Dezember 2015 hat der 1. Senat des BSG bei Streitigkeiten zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern insgesamt 18 Entscheidungen getroffen, in denen das Wirtschaftlichkeitsgebot von Bedeutung war, davon 16 in Vergütungsstreitigkeiten. Es gab drei Zurückverweisungen mit negativer Tendenz und 13 Urteile mit negativem Ausgang für die Krankenhäuser. Kann so etwas Zufall sein?
„Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen.“ Das Richterprivileg des Art. 97 GG ist ein hohes Gut und unantastbar. Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die Rechtsprechung durch die Allgemeine Dienstaufsicht – den Gerichtspräsidenten oder das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, § 38 SGG – sind naturgemäß beschränkt. Und wenn auch kaum zu erwarten steht, dass dieser Artikel das Gefühl für die richterliche Selbstbeschränkung im 1. Senat nachhaltig stärken wird, so könnte sich vielleicht das Präsidium des BSG bei der künftigen Geschäftsverteilung von der Überlegung leiten lassen, dem 1. Senat demnächst eine etwas weniger brisante Rechtsmaterie zuzuteilen, um das notwendige Vertrauen der Rechtssuchenden in die Objektivität aller Spruchkörper des BSG wiederherzustellen. Denn schließlich war es auch das Präsidium des BSG, welches Ende 2014 das GKV-Leistungserbringerrecht „Krankenhaus“ aus dem 3. Senat herausgelöst und dem 1. Senat in alleiniger Zuständigkeit zugeteilt hat.

Anmerkungen
1) Gutachten für die KGNW vom 4. Januar 2016, http://www.westphalmanagement.de/aktuelles.html


Anschrift des Verfassers

Dr. Ulrich Hambüchen, Rechtsanwalt, Vors. Richter am BSG, (3. Senat) a.D., Ringstraße 199, 45219 Essen-Kettwig,
Tel.: 0 20 54/9 35 80 21 Fax: 0 20 54/9 35 80 23,
www.hanouli.de

 

Stellungnahme zum Aufsatz von Dr. Ulrich Hambüchen


Schon seit geraumer Zeit empfinden die Krankenhäuser die Rechtsprechung des 1. Senates des Bundessozialgerichtes (BSG) als ungerecht und teilweise willkürlich. Den Interessen der Krankenkassen wird stets größere Bedeutung beigemessen als denjenigen der Krankenhäuser. Ein gerechter Interessenausgleich findet nicht mehr statt. Die Entscheidungen des 1. Senates des BSG können auch von den nachgeordneten Gerichten oftmals nicht mehr nachvollzogen werden.
Der 1. Senat lässt das ebenfalls bundesgesetzlich verankerte Gebot der „Wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser“ (§ 1 KHG) unberücksichtigt. Durch die einseitige Betonung des Wirtschaftlichkeitsgebotes des § 12 SGB V werden die bestehenden untergesetzlichen Normen nicht mehr streng am Wortlaut ausgelegt, sondern stehen unter dem restriktiven Prüfvorbehalt eines „generellen“ Wirtschaftlichkeitsgebotes.
Die dadurch bedingte Rechtsunsicherheit der Krankenhäuser belastet das gesamte System. Es ist das Verdienst von Dr. Hambüchen, in seinem vorliegenden Aufsatz exemplarisch Fälle der einseitigen und interessengeleiteten Rechtsprechung des 1. Senates des BSG herausgearbeitet zu haben. Er bringt damit eine weitverbreitete Besorgnis über das schwindende Vertrauen in eine objektive Anwendung des Rechts durch den 1. Senat des BSG sowie den berechtigten Unmut der Krankenhäuser auf den Punkt.
Begrüßenswert ist, dass deutlich wird, dass sich der 1. Senat des BSG nicht nur als resistent gegenüber sachlich-fundierter Kritik an seiner Rechtsprechung zeigt, sondern auch den Willen des Gesetzgebers nicht ausreichend berücksichtigt. Oft werden eigene Wertungen an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers gesetzt. Auch Institutionen, die heute vermeintlich noch von der aktuellen Rechtsprechung profitieren, können kein Interesse an der Missachtung von rechtsstaatlichen Prinzipien haben.
Deshalb unterstützen wir die von Dr. Hambüchen geäußerte inhaltliche Kritik an der Rechtsprechung des 1. Senates des BSG in vollem Umfang.

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